FRAGMENTO PELÍCULA FLOR DEL DESIERTO

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5.- JERARQUÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y SUS ÁMBITOS DE VALIDEZ

DEFINICIÓN DE JERARQUÍA NORMATIVA

Ordenación jerárquica o escalonada de las normas jurídicas de modo que las normas de rango inferior no pueden contradecir ni vulnerar lo establecido por una norma de rango superior que tiene mucho valor.

El principio de jerarquía normativa permite establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas y el criterio para solucionar las posibles contradicciones entre normas de distinto rango. La Constitución garantiza expresamente el principio de jerarquía normativa.

En nuestro ordenamiento el principio de jerarquía normativa se traduce en:

Superioridad de la Constitución sobre cualquier otra norma jurídica. Esta superioridad de la Constitución se basa en un criterio material, pues la misma contiene los principios fundamentales de la convivencia (superlegalidad material) y por ello está dotada de mecanismos formales de defensa (superlegalidad formal).

- Superioridad de la norma escrita sobre la costumbre y los principios generales de Derecho, sin perjuicio del carácter informador del ordenamiento jurídico de estos últimos.

- Superioridad de la ley y de las normas con rango de ley sobre las normas administrativas. La doctrina discute si las relaciones entre la ley orgánica y la ley ordinaria se rigen por el principio de jerarquía según el cual la ley orgánica sería superior, o por el de competencia, lo que supondría que ambas tienen el mismo rango.

-A su vez las disposiciones administrativas se encuentran jerarquizadas según el siguiente orden: decretos, órdenes de las comisiones delegadas del Gobierno, órdenes ministeriales y disposiciones de las demás autoridades y órganos inferiores según el orden de su respectiva jerarquía.

ORDEN JERÁRQUICO NORMATIVO EN EL DERECHO GUATEMALTECO

El ordenamiento jurídico guatemalteco se encuentra organizado mediante la jerarquía representada por una pirámide, la cual es mejor conocida como “pirámide de Kelsen”, tomando dicho nombre de su creador Hans Kelsen. Siguiendo esta pirámide representativa de la jerarquía, las normas jurídicas guatemaltecas se ordenan de la manera siguiente.

Constitución Política de la República de Guatemala

 Es la ley suprema del ordenamiento jurídico en la cual se establecen y reconocen los derechos individuales, económicos, sociales y culturales de los habitantes de la república, además regula la organización del Estado, las garantías constitucionales y los mecanismos de defensa del orden constitucional. La actual Constitución Política de la República de Guatemala fue promulgada el 31 de mayo de 1985 y entró en vigencia el 14 de enero de 1986; consta de 281 Artículos principales (de los cuales el Artículo 256 se encuentra derogado) y 27 Artículos transitorios. Algunos juristas dividen a la Constitución Política de la República de Guatemala en dos partes: parte dogmática comprendida del Artículo 1 al Artículo 139 y parte orgánica del Artículo 140 al Artículo 281; mientras que otros la dividen en tres partes: la parte dogmática comprendida del Artículo 1 al Artículo 139, parte orgánica contenida del Artículo 140 al Artículo 262, y parte práctica integrada del Artículo 263 al Artículo 281, la cual contiene garantías constitucionales y defensa del orden constitucional dentro los mecanismos establecidos para dicha defensa se encuentran las Acciones de Amparo, de Exhibición Personal, de Inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general y de Inconstitucionalidad de leyes en casos concretos.

La Constitución Política de la República de Guatemala se encuentra en la cúspide de la pirámide representativa de la jerarquía normativa, es por esto que todas las demás leyes deben estar en consonancia con ella; es decir que ninguna ley puede contradecir lo que la carta magna establece ya que de entrar en pugna, la ley inferior es nula de pleno derecho. La importancia que tiene la jerarquía normativa radica en que al momento de que el órgano encargado de legislar cree nuevas normas jurídicas, éstas deben guardar armonía con lo establecido por la Constitución Política de la República de Guatemala, así también cuando el órgano encargado de administrar justicia aplique las leyes respectivas debe velar porque éstas no contravengan lo establecido por la ley fundamental. Así también el órgano encargado de la administración debe cuidar que al momento de dictar Acuerdos Gubernativos no se contraríe en forma alguna lo establecido por la ley suprema.

LEYES CONSTITUCIONALES Y TRATADOS INTERNACIONALES

Tienen jerarquía de leyes constitucionales aquellas que han sido creadas por una Asamblea Nacional Constituyente o Asamblea Constituyente y aquellas a las cuales la misma Constitución Política de la República de Guatemala les asigna tal carácter.

1.      Ley de Orden Público

Contenida en el Decreto 7 de la Asamblea Constituyente de la República de Guatemala, emitido el nueve de diciembre de 1965 y puesto en vigencia el cinco de mayo de 1966, el cual no fue derogado por la actual constitución sino por el contrario fue reconocido por ella en el Artículo 139 de dicho cuerpo legal. Este decreto establece las medidas que se deben aplicar cuando se dicta un estado de prevención, de alarma, de calamidad pública, de sitio y de guerra respectivamente.

2.      Ley de Emisión del Pensamiento

Contenida en el Decreto 9 de la Asamblea Constituyente de la República de Guatemala, emitido el nueve de diciembre de 1965 y puesto en vigor el cinco de mayo de 1966, al igual que la ley de orden público ésta fue reconocida por la actual Constitución Política de la República de Guatemala en el octavo párrafo del Artículo 35 de dicho cuerpo legal. Esta ley regula lo relativo al ejercicio del derecho de libertad de emisión del pensamiento, estableciendo para el efecto definiciones relacionadas a impresos y medios de radiodifusión y televisión, delitos, faltas, sanciones y medios para imponerlas.

3.      Ley Electoral y de Partidos Políticos

Esta normativa se encuentra contenida en el Decreto 1-85 de la Asamblea Nacional Constituyente de 1985, fue promulgado el tres de diciembre de 1985 y entró en vigencia el 14 de enero de 1986; regula lo relativo a la formación y funcionamiento de organizaciones políticas 15 además de lo relativo al ejercicio del sufragio, los derechos políticos, autoridades y órganos electorales y proceso electoral.

4.      Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad

Este cuerpo legal se encuentra contenido en el Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente de 1985, fue promulgado el ocho de enero de 1986 y entró en vigencia el 14 de enero de ese mismo año; regula lo relativo a la acción de amparo como garantía contra la arbitrariedad; la exhibición personal como garantía de la libertad individual; y la declaratoria de inconstitucionalidad de leyes y disposiciones de carácter general como garantía de la supremacía constitucional.

TRATADOS INTERNACIONALES

Son instrumentos de carácter regional o universal, en los cuales dos o más países hacen constar acuerdos a los cuales han arribado después de las negociaciones respectivas, éstos son de observancia obligatoria para los Estados que los aceptan y ratifican. Estos tratados ingresan al ordenamiento jurídico guatemalteco con carácter de norma constitucional de modo que concuerden con el conjunto de éste, pero nunca con potestad reformadora y menos derogatoria de sus preceptos por la eventualidad de entrar en contradicción con normas de la propia Constitución Política de la República de Guatemala; y éste ingreso se da por la vía del primer párrafo del Artículo 44 constitucional y no por el Artículo 46 del mismo cuerpo legal, como se ha entendido anteriormente. Se citan solamente algunos tratados o convenciones que han sido aceptados y ratificados por Guatemala y que actualmente se encuentran vigentes:

ü  Convención Americana sobre Derechos Humanos,

ü  Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos,

ü  Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

ü  Convenio para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (Convenio de Berna),

ü  Convenios de la Organización Internacional del Trabajo y Tratados de Libre Comercio.

Leyes ordinarias

Dentro de este eslabón de la pirámide se agrupa la normativa creada y promulgada por el Organismo Legislativo a través del Congreso de la República y sancionada por el Presidente de la República; que ha cumplido con el proceso legislativo y se encuentra vigente.

También en este rubro se incluye a los decretos leyes, que son normas jurídicas que se han emitido durante un gobierno de facto y que no han sido derogadas por leyes posteriores. Algunos ejemplos de esta normativa son la

Ley del Organismo Judicial,

Ley Orgánica del Organismo Legislativo,

Ley del Organismo Ejecutivo,

Código de Notariado,

Código de Comercio,

Las leyes orgánicas de entidades descentralizadas o autónomas y leyes que regulan impuestos;

Dentro de los decretos leyes están el

Código Civil,

Código Procesal Civil y Mercantil,

Ley de Rectificación de Área de Bien Inmueble Urbano, entre otras.

Disposiciones Reglamentarias

Son reglas dotadas de generalidad, emitidas por el Organismo Ejecutivo o entidades con potestad reglamentaria; estas disposiciones sirven principalmente para desarrollar el contenido de una ley ordinaria y por ello se encuentran subordinadas a ellas. Algunos ejemplos de reglamentos son: Reglamento de la Ley del Servicio Civil, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, de la Ley de Contrataciones del Estado, de la Ley del Registro Nacional de las Personas, etc.

Normas individualizadas

Son el resultado de la aplicación de leyes de jerarquía superior, dentro de ellas encontramos el contrato que es un acuerdo de dos o más voluntades encaminadas a crear, modificar o extinguir una obligación; y las sentencias judiciales que son resoluciones que ponen fin a un proceso después de haber sido agotadas todas sus etapas.

4.- DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.

DERECHO OBJETIVO:

Como el conjunto de normas jurídicas que forman el aparato jurídico de un Estado, es decir, el conjunto de preceptos de derecho que constituyen todos los códigos de un Estado.

El Derecho objetivo según el autor García Máynez es “un conjunto de normas jurídicas, que son preceptos imperativo- atributivos”, es decir, son reglas jurídicas que imponen derechos y obligaciones, puesto que frente al obligado por la norma jurídica siempre existe otra persona facultada para exigirle el cumplimiento de dicho mandato.

DERECHO SUBJETIVO:

La posibilidad de hacer u omitir lícitamente algo, atribuida a una persona o a su representante como consecuencias de un hecho jurídico, y correlativa del deber, impuesto a otra u otras, de observar la conducta que hace posible el ejercicio del derecho y permite el goce de las ventajas que del cumplimiento de tal deber derivan para el titular”.

De lo anterior manifestado se concluye que el derecho objetivo, es la norma jurídica, es decir, la ley, de donde emana la pretensión de quien exige el derecho subjetivo, o sea, el derecho subjetivo existe porque obtiene su reconocimiento en el Derecho Objetivo, y este a su vez, cobra sentido cuando otorga a quienes está dirigido, derechos subjetivos.

·         Yo puedo hacer lo que la ley no me prohíbe.  Art. Constitución

·         Derecho de alimentos 

·         Derecho a la herencia

NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO

De inmediato surge la primera interrogante que es ¿el Derecho subjetivo es independiente del Derecho objetivo, o es una creación o proyección suya?

La respuesta a esta pregunta suele inscribirse en una de las dos tradiciones doctrinales extremas: la iusnaturalista y la iuspositivista.

Según una visión de corte iusnaturalista, los derechos subjetivos son propiedades inherentes a la subjetividad jurídica, es decir, son derechos que el individuo posee por el simple hecho de ser persona y preexisten a las leyes políticas que regulan su ejercicio, de tal modo que a éstas sólo les corresponde la misión de garantizar su protección por medio del proceso legislativo.

ü  Derechos inherentes a la personas. 

Según el enfoque positivista, los derechos subjetivos sólo existen cuanto han sido reconocidos (cuando son creados por el legislador) por los ordenamientos jurídicos de las respectivas sociedades.

ü  Principio de legalidad establecido en la Constitución Política de la Republica de Guatemala.

TEORIAS DEL DERECHO SUBJETIVO.

La formulación de un concepto de derecho subjetivo ha sido una de las arduas tareas de la ciencia jurídica, pero, como el derecho es un concepto abstracto no se ha podido llegar un concepto homogéneo, posiblemente porque las consideraciones ideológicas e interpretativas de cada doctrinario van de acuerdo al momento histórico en el cual hacen su estudio.

a) Teoría de la voluntad.

Es la primera cronológicamente. Para esta tesis, el derecho subjetivo es un poder o soberanía de la voluntad -Willensmacht, Willensherschaft, son las expresiones alemanas, entendiendo por «voluntad» el querer libre e independiente que determina el negocio jurídico dentro de los límites del Derecho objetivo frente al querer libre de los demás.

Para el autor Bernardo Windscheid “el derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad, otorgado por el orden jurídico.”

La expresión de derecho subjetivo para este autor se debe entender como la facultad de exigir determinado comportamiento de la persona obligada por parte de la persona facultada, es decir, de la voluntad del titular del derecho depende hacer valer lo previsto por la norma o en su caso poner en movimiento los órganos del Estado.

En Windscheid también es el derecho subjetivo la médula del derecho objetivo, como potestad o señorío conferido por el ordenamiento jurídico. Afirma que el derecho objetivo traza los límites de la conducta del individuo, pero lo superpone al subjetivo, ya que este último no es más que la apropiación por parte del individuo del derecho objetivo. Según Windscheid, el derecho subjetivo otorga poder para exigir un comportamiento (positivo o negativo) de otras personas. El comportamiento debe observarse porque así establece la norma, pero es decisión la persona favorecida valerse de ella y de la sanción que impone. La voluntad del favorecido es decisiva, pero siempre dentro de los propios límites que establece la norma.

Las críticas que se le hacen a esta tesis son las siguientes:

Si el derecho subjetivo dependiera de la voluntad, cuando en el sujeto titular del derecho objetivo desapareciera en el la idea de exigir la facultad que le otorga la norma, el derecho subjetivo debería extinguirse.

En la vida practica observamos que un sin fin de personas carecen de voluntad de querer en el ámbito del Derecho y a pesar de ello poseen derechos y algunas obligaciones, si el derecho subjetivo radicase en el querer, habría que negarles la calidad de personas en sentido jurídico.

Los derechos subjetivos no desaparecen por el simple hecho de que el titular desconozca su existencia o en el no exista un querer orientado.

En algunas áreas del derecho existen normas de carácter irrenunciable como en la materia del Trabajo, es decir la ley protege al trabajador en contra de su voluntad en algunos derechos.

b) Teoría del interés.

Esta configuración del derecho subjetivo como poder de la voluntad fue tachada de excesivamente abstracta, formal, oscura y ambigua. Debido a ello, Rodolfo Von Jhering propuso para reemplazarla la llamada teoría del interés. Los derechos no son otra cosa que intereses jurídicamente protegidos, dice Jhering, con fórmula definitoria. De no ser así, ni los infantes, ni los dementes, que no tienen poder libre de voluntad, podrían ser sujetos de derechos. Los elementos constitutivos del derecho son, a juicio del autor de esta tesis, uno sustancial, la utilidad o interés, en el cual se encarna el fin práctico del derecho, y otro formal, que es la protección otorgada por el ordenamiento jurídico, medio indispensable para conseguir eficazmente aquel fin. Todo Derecho objetivo existe para utilidad del individuo y para proteger los intereses morales y económicos que le competen. Su función es, por tanto, esencialmente protectora.

Jhering sostiene que el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido, negando que la voluntad sea el objeto del derecho. Para él, los derechos existen para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines.

Su tesis gira sobre el interés, que es el sentimiento de la necesidad para nuestra existencia de algo fuera de nosotros (persona, cosa, situación, acontecimiento), de lo que pretendemos un beneficio que el Derecho protege. El titular del derecho será quien deba tomar la iniciativa para protegerlo y es el recurso de pedir al juez una protección contra los obstáculos puestos por las conductas de otros.

Las críticas que se hacen a esta tesis son:

Si el interés fuera esencial del derecho subjetivo, este no existiría de faltar aquel, es decir, si el titular del derecho no tuviera el interés de no exigir el cumplimiento de la obligación a otra persona, no por el simple hecho de faltar el interés por parte del facultado el derecho sigue subsistiendo a pesar de esta circunstancia.

El legislador no reconoce ni puede garantizar que todos los intereses de los individuos estén protegidos mediante las normas que se crean a través del proceso legislativo.

Como el interés y la voluntad pertenecen a un mismo linaje psicológico, debido que solo se quiere aquello en lo que se tiene interés, y solo se tiene interés en aquello que se quiere, y como se puede apreciar las críticas que se le hacen a la teoría de la voluntad también son aplicables al del interés, esto en razón de los argumentos manifestado en este párrafo.

c) Teoría ecléctica.

 La teoría del interés tampoco podía perdurar largo tiempo, pues en seguida se advirtió también, sobre todo por parte de la doctrina civilística, que incurría en los mismos defectos achacados por ella a la teoría de la voluntad. En efecto, existen también derechos en los que el sujeto carece de interés propio. Se pensó así en la posibilidad de armonizar sintéticamente los elementos esenciales de las teorías anteriores, la voluntad y el interés. Esta solución ecléctica consiguió muchos adeptos. Según ella, salvadas las particularidades que cada autor presenta en su exposición, el derecho subjetivo es un efecto de la norma jurídica en favor y a disposición del individuo. Patrocinaron esta solución G. Jellinek y a Thon, en Alemania; R. Saleilles, en Francia; y F. Ferrara, en Italia.

Jellinek define al derecho subjetivo como “el interés tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual”

Esta teoría cae en el error de que si se realiza una compactación de las teorías anteriores se subsanaría las criticas en las que han incurrido cada una de ellas, y por consecuencia derivado de esa premisa las objeciones manifestadas en su momento para cada una de las teorías son aplicadas también a esta.

      

CONCLUSIONES.

Se concluye que en el Derecho Objetivo y Subjetivo poseen una relación tan estrecha y correlativa entre ambos, pues afirmo que son muy dependientes uno del otro, y me parece vago tratar de establecer cual fue primero, ya sea si se trata de argumentar alguna explicación mediante las tesis conocidas como son la temporalidad o por parte de la lógica.

Después de lo manifestado en el presente trabajo entiendo al Derecho subjetivo de la siguiente forma:

Como la facultad o poder que posee un individuo para ejercer sus propios derechos, limitar la conducta de los demás o tener el privilegio de exigir la obligación de otro individuo en base a la norma jurídica.

Derivado de la anterior definición concluyo que el derecho subjetivo posee dos elementos esenciales como son:

Uno interno que consisten un poder que posee el individuo de hacer u omitir cierta conducta en base al orden imperativo-atributivo que es la norma jurídica dentro de la hipótesis planteada por esta.

El formal que denominamos pretensión que es la posibilidad de exigir el respeto de ese poder que posee, es decir, tiene la facultad de poner en movimiento a los órganos estatales, cuando se vea perjudicado en su esfera jurídica.

De esto deriva la importancia del derecho subjetivo, puesto que dé él se desprende la acción que tiene todo individuo.

DERECHO PÚBLICO:

Es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre las personas o entidades privadas con los órganos que ostentan el poder público cuando estos últimos actúan en ejercicio de sus legítimas potestades públicas (jurisdiccionales, administrativas, según la naturaleza del órgano que las ejerce) y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, y de los órganos de la Administración pública entre sí.

La característica del derecho público es que sus mandatos no se encuentran sujetos a la autonomía de la voluntad que pudiesen ejercer las partes (es decir «no» pueden ser modificados por las partes en uso legítimo de su autonomía de la voluntad, como sí ocurre en el derecho privado). Son mandatos «irrenunciables y obligatorios», en virtud de ser mandados en una relación de subordinación por el Estado (en ejercicio legítimo de su principio de imperio). La justificación es que regulan derechos que hacen al orden público y deben ser acatados por toda la población.

También se ha definido al derecho público como la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones de supraordenación y de subordinación entre el Estado y los particulares y las relaciones de supraordenación, de subordinación y de coordinación de los órganos y divisiones funcionales del Estado entre sí.

ü  221 principio de juridicidad de los actos

ü  239 principio de legalidad

ü  EL ESTADO EN PERSECUCION AL QUE EVASOR DE IMPUESTOS

DERECHO PRIVADO 

Es la rama del Derecho que se ocupa, preferentemente, de las relaciones jurídicas entre particulares. La distinción entre Derecho privado y Derecho público constituye, históricamente, uno de los fundamentos principales de la sistematización del Derecho. El criterio tradicional considera que si uno de los sujetos intervinientes en una relación es «público», es decir, es el Estado, estamos en presencia de Derecho público. Por el contrario, si ninguno de los sujetos de la relación que contemplamos es el Estado, estamos ante una relación de Derecho privado.¹

Este criterio no excluye la intervención del Estado en la regulación de los derechos y deberes que existen entre sus ciudadanos ni niega el papel de juez que, en último caso, siempre se atribuye el Estado. Pero no considera que esta implicación sea definitoria de una relación de Derecho privado.

Consecuentemente, la distinción tradicional considera pertenecientes al Derecho público únicamente aquellos negocios jurídicos en los que el Estado actúa como parte directamente interesada, como si fuera un particular más.¹

Por las razones expuestas, se entiende que se rigen por el Derecho privado las relaciones jurídicas entre particulares y el Estado cuando este actúa sin ejercer potestad pública alguna.² Es el caso, por ejemplo, de los contratos de compraventa o alquiler de inmuebles celebrados entre una administración pública y un particular o de las sociedades o empresas con personalidad jurídica propia creadas según las normas del Derecho mercantil y en las que la administración ostenta una parte del capital de la compañía. Las relaciones internas y externas de dicha compañía en el tráfico mercantil se regirán por el Derecho privado con independencia de que uno de sus socios, aunque sea mayoritario, sea el Estado

DERECHO POSITIVO:

Es el conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía, esto es, toda la creación jurídica del órgano estatal que ejerza la función legislativa. El derecho positivo puede ser de aplicación vigente o no vigente, dependiendo si la norma rige para una población determinada, o la norma ya ha sido derogada por la promulgación de una posterior. No sólo se considera derecho positivo a la Ley, sino además a toda norma jurídica que se encuentre escrita (decretos, acuerdos, reglamentos, etc.).¹

El concepto de derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente filosófico-jurídica que considera que el único derecho válido es el que ha sido creado por el ser humano. El hombre ha creado el Estado y en él ha constituido los poderes en los que se manifestará la soberanía; el poder legislativo es quien originariamente crea el derecho, mediante las leyes. Eliusnaturalismo sostiene una tesis opuesta, según la cual el derecho es único, anterior y superior al hombre, sustentado en valores supremos a los cuales el ser humano puede aspirar mediante la razón, por lo que el Derecho no requiere estar escrito para ser válido, sino que basta con la posibilidad de que se infiera de los valores esenciales del ser humano (Derechos Humanos).

3.- FUENTES DEL DERECHO

FUENTES DEL DERECHO.

Clasificación:

ü Fuentes históricas.

ü Fuentes reales o materiales.

ü Fuentes formales.

ü La Costumbre.

ü La Legislación.

ü La Jurisprudencia.

ü La Doctrina.

DEFINICION

Dentro de las definiciones de fuente encontramos “Principio, origen, causa de algo. Conjunto de pautas compuesto por valoraciones, principios morales, doctrina, entre otros; que determinan la voluntad del legislador, contribuyendo a dar contenido a las normas jurídicas

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, es referirse a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos, también a las prácticas sociales que la generan, nos referimos desde luego, al origen del propio objetivo. Las fuentes del derecho, son conocidas por muchos autores como: Los principios, fundamentos u origen de las normas jurídicas y en especial del derecho positivo o vigente en determinado país o época. Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas.

FUENTES HISTÓRICAS 

Son aquellos documentos, inscripciones, papiros, libros, etc., que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. 

Son documentos que contienen la información del derecho vigente en otra época, en base en los cuáles nos inspiramos para crear una determinada ley o institución jurídica, por ejemplo: las leyes de indias, el código de Hamurabi, la declaración de los derechos del hombre y ciudadano de la 1789, etc

FUENTES REALES O MATERIALES

Se denominan así a todos los fenómenos que concurren, en mayor o menor medida a la producción de la norma jurídica y que determinan en mayor o menor grado el contenido de la misma; tales fenómenos son: el medio geográfico, el clima, las riquezas naturales, las ideas políticas, morales, religiosas y jurídicas del pueblo, especialmente de los legisladores, líderes políticos, dirigentes obreros, empresarios, juristas o jueces, el afán de novedades o a la inversa, el excesivo tradicionalismo y rutina, la organización económica, etc.

FUENTES FORMALES

Son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico(conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del Derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del Derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del Derecho en sentido formal (o fuentes formales).

LA COSTUMBRE.

Fuente del derecho, como norma impuesta por el uso social, de origen popular y, con frecuencia, manifestada de manera no escrita. Regularmente, origen de las normas luego exteriorizadas legalmente, sobre todo hasta la aparición del Estado liberal.

© Espasa Calpe, S.A.

Se considera costumbre a la práctica implantada en la colectividad y considerada por esta como obligatoria, es decir, es el derecho nacido consuetudinariamente. En las sociedades modernas la costumbre, fuente independiente de Derecho, es fuente subsidiaria que sólo regirá en defecto de ley aplicable.

Además, del derecho y la moral, la conducta social humana está regida por otro sistema normativo, que tiene en general, hacer la convivencia más agradable de un nivel educativo superior.

Para que la costumbre pueda ser aplicada, es necesario que resulte probada su existencia de acuerdo con los requisitos que permiten considerarla como tal.

ü El primero es material y consiste en la repetición de un proceder o comportamiento el cual debe ser general, constante y más o menos permanente.

ü El segundo elemento es subjetivo y es la convicción de obligatoriedad que existe en el ánimo popular respecto a dicho proceder o comportamiento

LA LEGISLACIÓN: cuerpo de leyes que regulan una determinada materia o al conjunto de leyes de un país

La Ley

En la actualidad el término "Ley", es utilizado prácticamente en todos los campos científicos; prueba de esto es que se habla no sólo de leyes jurídicas, sino también de morales, económicas, políticas, naturales, sicológicas, etc.

Pero en su origen, la palabra ley, perteneció al campo jurídico, como se comprobará después al estudiarse su etimología.

Etimología.- de latín lex, al respecto, no hay acuerdo entre los autores:

a. Para unos lex deriva del latín ligare, dado que la ley liga a los hombres en su actividad.

b. Para otros; la mayoría, proviene del verbo legere (leer); y, por tanto, ley es, etimológicamente, aquello que se lee. Esta etimología se explica, porque en la época de la Republica Romana, mientras el derecho consuetudinario, no era escrito y se conservaba en la memoria de los hombres, la ley, por el contrario, estaba escrita (jus scriptum), o mejor dicho grabada en tablas de mármol, bronce, etc., que se fijaban en lugares públicos para que el pueblo las leyera y, conociéndolas, las cumpliera mejor.

De ambas teorías la más probable es la segunda.

Hoy en día se llama en general al derecho legislado, derecho escrito y al consuetudinario derecho no escrito. Esto, si bien se explica en las épocas primitivas, como se ha dicho, hoy no tiene razón de ser. Puesto que las costumbres se conservan también por escrito.

La ley como fuente del derecho objetivo puede tomarse en tres sentidos:

I. Sentido Amplísimo ley es toda norma jurídica obligatoria;

II. Sentido Amplio es toda norma jurídica de origen estatal en forma escrita y de cierto modo solemne y

III. Sentido Restringido es el mandato de carácter general emanado del órgano del Estado a quien corresponde la función legislativa mediante el proceso establecido en la constitución. Estas distintas acepciones permiten elaborar una definición más específica de la ley

Ley es la ordenación de la razón al bien común promulgada por aquel que tiene a su cuidado la comunidad; es toda norma jurídica reguladora de los actos y de las relaciones humanas, aplicable en determinados tiempo y lugar. Es todo precepto dictado por autoridad competente, mandando o prohibiendo una cosa en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernantes.

La ley en la teoría general del derecho puede ser tomada en dos aspectos Uno formal que se refiere a la que ha sido dictada por el poder legislativo conforme a los procedimientos específicamente preestablecidos y otro Material, que alude a toda norma jurídica cuyo contenido regula una multiplicidad de casos, haya sido dictada o no por el órgano legislativo

 

CARACTERES DE LA LEY

1. Caracteres externos

Generalidad y abstracción: es decir la ley no se dicta para casos particulares ni personas individualmente consideradas, sino que están sometidos a ellas todos los que se encuentran en el supuesto de hecho o hipótesis de la misma.

Permanencia: porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse por los procedimientos establecidos en la constitución o en las leyes.

Legitimidad Formal: deben ser dictadas por el poder social competente (poder legislativo a través de sus órganos) y por otros órganos competentes para producir normas jurídicas de carácter general.

Caracteres Internos

Son más bien condiciones esenciales para que la ley llene su función rectora y humana.

Debe ser Honesta: no debe estar en pugna con un principio superior perteneciente al derecho natural ni con una ley de jerarquía superior con el Derecho positivo.

Debe ser Justa: porque se ordena al bien común.

Debe ser Posible: no debe exigir actos heroicos.

Adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo.

Debe ser Clara.

Provechosa: estatuida para utilidad de los ciudadanos y no para beneficio particular; debe estar orientada para obtener el bien común en armonía con la seguridad y la justicia.

Obligatoriedad

La ley es obligatoria y coercible. Obligatoria porque impone un deber para obtener el bien común; debe existir una obligación moral de obedecer el derecho; y Coercible para que sea capaz de ser exigida por la fuerza cuando no se cumple espontáneamente.

• Impuesto sobre la Renta y su Reglamento.
• Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento.
• Disposiciones Legales para el Fortalecimiento de la Administración Tributaria y su Reglamento.
• Impuesto de Solidaridad.
• Impuesto sobre Productos Financieros.
• Ley de Defraudación Tributaria.
• Código Tributario.
• Ley de la Sat

Jurisprudencia

Proviene de las expresiones latinas Ius (derecho) y prudencia (sabiduría). Se puede definir como el conjunto de fallos, decisiones de los tribunales sobre una materia determinada, emitidas en ocasiones de los juicios sometidos a su resolución, los cuales aún no teniendo fuerza obligatoria, se imponen por el valor persuasivo de sus razones y la autoridad del órgano del que emanen. Es un conjunto reiterado de criterios establecidos por los tribunales y en especial por la máxima instancia judicial del país.

Se entiende por doctrina, el conjunto de teorías y estudios científicos referidos a la interpretación del derecho positivo, para su justa aplicación.

García Maynez señala que, "se da nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación".

Importancia.- la influencia de la doctrina como fuente material es grande, no sólo sobre los jueces, sino también sobre el legislador.

Sobre los primeros, porque cuando una determinada interpretación aparece sostenida por juristas de relieve, es raro que los tribunales se aparten de ella; sobre los segundos, por cuanto el legislador se inspira en las obras, proyectos, etc., de los juristas.

FUNCIONES DE LA JURISPRUDENCIA

Función de Interpretación

Hay dos clases de interpretación La Declarativa que se limita a aplicar la ley, al decir cual es su sentido; y la Rectificadora, que no se atiene a la literalidad de la ley sino que amplía, reduce o transforma el sentido de la ley para lograr los fines que esa norma se propone, ésta puede ser extensiva, restrictiva o modificadora.

Función Creadora y de Integración

La legislación algunas veces presenta lagunas, imprecisiones, casos no previstos; sin embargo, existe el principio de plenitud hermética del ordenamiento jurídico, según el cual el Derecho siempre trae soluciones para los casos discutidos recurriendo a fuentes subsidiarias. El juez al sentenciar, debe subsanar los vacíos dejados por el ordenamiento jurídico. De esta forma, la jurisprudencia está realizando una función de creación e integración del Derecho.

Función de Adaptación

La ley, una vez formulada, permanece fija o invariable; en cambio las condiciones sociales para las cuales se dictó cambian continuamente. En este aspecto, la jurisprudencia juega un importante papel en el Derecho porque va adaptando la ley a las nuevas condiciones sociales, va armonizando la ley con las ideas contemporáneas y con las necesidades modernas.

Función de Promoción de la Uniformidad

El derecho al ser aplicado a casos iguales, no debe ser objeto de interpretaciones diferente, debe dársele una interpretación uniforme. En nuestro país, normalmente, el fallo dictado por un tribunal sólo tiene fuerza obligatoria para el caso planteado y respecto de las partes que intervinieron en el juicio; pero no tiene fuerza obligatoria para los demás tribunales, y ni siquiera para el mismo tribunal que lo dictó.

Sin embargo, los jueces y tribunales tratan de mantener un criterio uniforme y constante en sus decisiones, respetando los criterios establecidos en sus propios fallos. Por otra parte, la jurisprudencia de un tribunal suele ser acatada no solo por el tribunal que la produjo, sino también por otros porque se supone que antes de llegar a cualquier conclusión deben haber estudiado el caso con detenimiento y resulta conveniente aprovechar el trabajo realizado por ese tribunal.

Aunque no exista la obligatoriedad del precedente, las decisiones de los tribunales suelen ser mantenidas de hecho por el propio tribunal que las dicta y por otros tribunales de igual o inferior categoría. Esto conduce a una uniformidad en la manera de aplicar el Derecho o a una unificación de criterios

DOCTRINA

Es el conjunto de estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente especulativo de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación o para criticarlo y proponer nuevas normas en una labor de política legislativa. Es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del derecho. No es ley pero es invocada por las partes en los jueces para avalar sus pretensiones. También la consultan los jueces para fundamentar la sentencia.

Valor de la Doctrina como fuente del Derecho

La Doctrina es fuente formal indirecta del Derecho; su valor principal depende de la categoría del autor que la origine: tanto mayor será cuanto más acentuados tenga estos caracteres:

·         Independencia; Respecto a los intereses particulares o de los grupos de presión, siendo su única finalidad colaborar con la ley.

·         Autoridad Doctrinal; porque las obras jurídicas no tiene otro valor que el que le hay merecido su autor a través de su propia producción doctrinal.

·         Responsabilidad; porque el cultivo de toda ciencia requiere una sólida formación y actuación moral y responsable en la vida privada y pública. Por encima de toda técnica jurídica existe un saber jurídico que la valora y la eleva, un saber total que abarca toda la conducta humana y que en el jurista presenta finos matices que le dan el verdadero sentido jurídico; pero esta elevación no se debe alejar de la realidad, la investigación del jurista no se puede desarrollar al margen de la vida, sino al contacto con la patología vital de la sociedad, ya que la determinación de los justo sólo puede llevarse a cabo al calor de las realidades sociales.